Federación de la Magistratura de Puerto Rico

Hon. Carlos G. Salgado Schwarz, Juez del Tribunal de Apelaciones de Puerto Rico y Presidente de la Federación de la Magistratura de Puerto Rico

Las expresiones vertidas no representan la postura institucional del Poder Judicial conforme dispone el Canon 24 de Ética Judicial y son compartidas en estricto apego y a la facultad conferida por el Canon 25 de Ética Judicial al Presidente de la Federación de la Magistratura de Puerto Rico.

“La jurisprudencia la hacen los inconformes.” Recibí, estos días, un mensaje del Hon. Miguel Fabre, Juez Superior retirado, amigo y hermano, con esa frase. Es de esos mensajes que terminan enseñando más que un seminario entero. No la he olvidado, y cada vez que reviso un voto disidente —el propio o el ajeno— entiendo mejor por qué.

La jurisprudencia no avanza por consenso cómodo. Avanza cuando alguien, dentro del foro correspondiente, se niega a aceptar que “así ha sido siempre” sea razón suficiente para que algo siga siendo así. Esa idea conecta directamente con lo que discutíamos en una columna reciente sobre la Ventana de Overton: el argumento que hoy parece minoritario, incluso incómodo, puede ser la doctrina de mañana. Pero esa ventana no se mueve sola. La mueve, con nombre y apellido, quien está dispuesto a firmar la inconformidad.

El constitucionalismo norteamericano tiene, en esto, a sus dos patronos. Oliver Wendell Holmes y Louis Brandeis construyeron buena parte de su legado no en las mayorías que redactaron, sino en las disidencias que firmaron en solitario. Holmes disintiendo en Lochner v. New York para insistir en que la Constitución no incorpora una teoría económica particular es hoy lectura obligada precisamente porque, en su momento, fue la posición perdedora. Brandeis, disintiendo en Olmstead v. United States, defendió un derecho a la privacidad frente a la vigilancia estatal que el país tardaría décadas en reconocer como mayoritario. Ninguno de los dos escribía para ganar el caso que tenían delante. Escribían para el caso que, años después, alguien más tendría que decidir con su razonamiento ya disponible.

No hace falta ir tan lejos para ver el mismo fenómeno en casa. Un voto disidente sobre el alcance del derecho a juicio rápido bajo la Regla 64(n) no cambia, por sí solo, el resultado del caso que lo provoca. Pero deja consignado, con el rigor que exige la función judicial, un argumento que la mayoría tuvo que enfrentar y que queda disponible para el próximo panel, el próximo abogado, la próxima jueza que se encuentre ante la misma pregunta y no esté satisfecha con la respuesta ya dada. Esa es la utilidad silenciosa de la inconformidad razonada: no gana hoy, pero siembra.

Conviene, sin embargo, trazar con cuidado una distinción que la frase de Fabre no autoriza a pasar por alto. Inconformidad no es indisciplina, y desacuerdo no es desacato al stare decisis. El inconforme que hace jurisprudencia no es el que se aparta del proceso, sino el que se queda dentro de él y lo obliga a rendir mejores cuentas de sus propias premisas. La disidencia que hace escuela es la que está fundamentada en el mismo rigor doctrinal que exige de la mayoría, no la que sustituye el argumento por la protesta. Esa diferencia —entre el desacuerdo que argumenta y el desacuerdo que simplemente resiste— es la que separa al juez que construye jurisprudencia del que solo hace ruido.

Vuelvo, entonces, a la frase con la que empecé, porque después de todo lo anterior se sostiene sola: la jurisprudencia, en efecto, la hacen los inconformes. No los que gritan más fuerte, sino los que, con la disciplina de la toga puesta, se niegan a firmar un consenso que no han terminado de entender por qué es correcto. A esa inconformidad razonada —la del Juez Fabre, la de Holmes y Brandeis, la de cada disidencia que hoy parece minoritaria y mañana puede no serlo— le debe la judicatura buena parte de su propio mejoramiento.